Gastbeitrag von Janko Cerin, LL.M. und Sebastian Deubelli
Der Bundesgerichtshof befasste sich kürzlich mit der Frage, ob das Zeigen eines Produktes durch eine Influencerin auf Instagram gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb – kurz UWG – verstößt. Konkret ging es um Cathy Hummels, Leonie Hanne und Luisa-Maxime Huss, die vom „Verband Sozialer Wettbewerb“ auf Unterlassung wegen Schleichwerbung verklagt wurden. In zwei der drei Fälle sah der BGH den Tatbestand nicht erfüllt und wies diese Klagen nun ab (BGH Urteil vom 09.09.2021 Az. I ZR 90/20, I ZR 125/20 und I ZR 126/20).
Die Ausgangslage
Alle drei Influencerinnen hatten Produkte fremder Unternehmen in ihren eigenen Beiträgen mit aufgenommen und diese nicht direkt sichtbar als Werbung markiert. Im Fall der Fitness-Influencerin Huss handelte es sich um ein Marmeladenglas, das auf einem ihrer Post abgebildet war und FollowerInnen mittels Tap-Tag auf das Instagram-Profil des Herstellers leitete. In den Fällen Hanne und Hummels hatten die Influencerinnen Fashionbilder von sich hochgeladen und ebenfalls mit kurzen Begleittexten und Tap-Tags versehen, in denen explizit auf fremde Unternehmen hingewiesen wurde. Durch das gezielte Platzieren dieser Produkte würden sich laut Klageschrift des Verbandes redaktionelle Beiträge nicht erkennbar von Werbung absetzen, denn der kommerzielle Zweck sei nicht deutlich genug gekennzeichnet worden. Dies würde dazu führen, dass VerbraucherInnen in die Irre geführt würden bei ihren Kaufentscheidungen und somit ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG, mit anderen Worten Schleichwerbung, vorliege.
Das Besondere: Lediglich Huss erhielt für ihr Marmeladenglas eine Gegenleistung, die anderen beiden nicht. Außer im Fall Hummels schlossen sich die Vorinstanzen jedoch dem Tenor der Klägerseite an, dass die Influencerinnen von solchen Aktionen zumindest mittelbar profitierten, etwa durch zukünftige Kooperationen mit den „beworbenen“ Unternehmen, die natürlich gerne einige von den beispielsweise mehr als 600.000 Followerinnen Hummels‘ auf ihren eigenen Unternehmensprofilen begrüßen würden.
Ohne Gegenleistung keine Werbung
Zunächst stellten die Karlsruher RichterInnen fest, dass die streitigen Beiträge durchaus geschäftliche Handlungen zugunsten des eigenen und jedenfalls auch des fremden Unternehmens im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 darstellen. Im Fall Huss gab der BGH der Klage statt und sah aufgrund der Gegenleistung des anderen Unternehmens einen klaren Verstoß gegen die Werbekennzeichnungspflicht. Die zwei übrigen Revisionen des klagenden Verbandes wurden jedoch zurückgewiesen, denn soweit diese geschäftlichen Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens der InfluencerInnen erfolgten, ergebe sich der kommerzielle Zweck nicht unmittelbar aus den Umständen, sodass kein Verstoß gegen § 5 a Abs. 6 UWG vorliegt. Soweit die Handlungen auch zugunsten anderer Unternehmen getätigt wurden, kann gleichfalls kein Verstoß gegen § 5 a Abs. 6 UWG angenommen werden, weil dieses Verhalten durch die Vorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV gedeckt sei. Nach den letztgenannten Spezialvorschriften, die den Anwendungsbereich des UWG einschränken, muss bei absatzfördernden Äußerungen in Telemedien zwar Werbung klar als solche erkennbar sein, laut Ansicht des BGH stellen die monierten Posts jedoch mangels Gegenleistung gerade keine Werbung im Sinne dieser Vorschriften dar. Gleichfalls liegt aus demselben Grund schon kein Verstoß gegen Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG vor.
Fazit
In seiner Urteilsbegründung führte der BGH schließlich aus, dass „allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit „Tap Tags“ versehen sind, für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht aus[reicht]. Bei einer Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liegt dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss vor.“ (BGH Pressestelle, Mitteilung Nr. 170/2021 zum Urteil vom 09.09.2021, I ZR 90/20 – Influencer I). Direkt im Anschluss schränkten die RichterInnen ihre recht allgemeine Aussage dahingehend ein, dass „[d]ie Prüfung, ob ein Beitrag übertrieben werblich ist, […] der umfassenden Würdigung durch das Tatgericht [bedarf].“ (ebd.)
Die Urteile dürften sowohl auf Seite der VerbraucherInnen als auch auf Seite der UnternehmerInnen ein Stück Rechtssicherheit in den digitalen Werberaum bringen. Denn sobald ein Beitrag sich nicht als „übertrieben werblich“ darstellt, etwa weil ohne objektive Informationen ein Produkt gelobt wird, müssen sich InfluencerInnen nicht der Gefahr von Abmahnungen wegen Schleichwerbung ausgesetzt sehen, solange sie für die Nennung keine Gegenleistung erhalten haben. Umgekehrt indiziert das für VerbraucherInnen, dass in einem solchen Fall kein Geld geflossen ist und sie nicht unbedingt in eine Werbefalle getappt sind.
