Whitepaper: Risiken der Schleichwerbung – Rechtliche Grenzen bei Facebook und Instagram

– Gastbeitrag von Thomas Schwenke –

Der nachfolgende Gastbeitrag von RA Dr. Thomas Schwenke steht als PDF Whitepaper (2,3 MB) zum Download bereit.

Whitepaper: Risiken der Schleichwerbung – Rechtliche Grenzen bei Facebook und Instagram

Es ist kompliziert. Mit diesen Worten lässt sich die Diskussion um Schleichwerbung in Social Media zusammenfassen. Der Grund sind Gesetze, die sich noch an dem Bild klassischer Medien und Presse orientieren und sonst keine klaren Vorgaben machen. Mangels gerichtlicher Entscheidungen fehlt es auch von dieser Seite an klaren Regeln.

Umgekehrt beflügeln unklare Regeln und ausbleibende Konsequenzen, den Mut diese Grauzone bis über ihre Grenzen hinaus zu strapazieren. Weil sich die Sorglosigkeit in harten Regeln niederschlagen kann, empfehle ich daher kommerziell motivierte Inhalte zu kennzeichnen. Umgekehrt meine ich, dass sich nicht alle Influencer oder Blogger nach den strengen Vorgaben für klassische journalistisch-redaktionelle Angebote richten müssen.

Im folgenden Beitrag fasse ich zunächst die wichtigsten Punkte zusammen und erkläre sie nachfolgend. Ebenso gehe ich auf besondere Anforderungen unterschiedlicher Medien, Gewinnspiele und Vorgaben von Facebook für Branded Content ein.

Wichtige Hinweise vorab

Wenn von „Produkten“ die Rede ist, dann sind damit nicht nur Waren, sondern auch andere Leistungen, wie z.B. Reisen oder die Nennung von Marken, bzw. Unternehmensnamen gemeint.

Da es keine eindeutigen Regeln gibt, versuche ich einen Mittelweg zwischen den unterschiedlichen Ansichten zu finden (hier empfehle ich insbesondere die FAQ der Medienanstalten, vor allem für Videos). Sofern ich persönlich anderer Meinung bin, weise ich darauf hin.

Fener bitte ich zu beachten, dass ich keinem der genannten Beispiele Schleichwerbung unterstelle und sie nur zur Verdeutlichung einzelner Aspekte verwende.

Ich verstehe zudem absolut, wenn Sie sich am Ende der Lektüre denken, dass sich niemand all die Regeln merken kann. Das geht nicht nur Ihnen so. Auch werden Sie vielleicht nicht immer Zeit haben, die folgenden Prüfungsschritte durchzugehen. In diesem Fall empfehle ich Ihnen auf Ihr Bauchgefühl zu hören. Wenn Sie denken, es könnte ein Hinweis erforderlich sein, dann nehmen Sie besser irgendeinen Hinweis auf (z.B. den umstrittenen „Sponsored“-Hinweis oder eine Erklärung mit eigenen Worten). Damit senken Sie das Risiko erheblich gegenüber gar keinem Hinweis.

Zusammenfassung

• Keine Werbekennzeichnung ist notwendig, wenn bereits kein Anschein der Neutralität erweckt wird (praktisch nur bei Marken/Unternehmen).
• Eine Werbekennzeichnung ist notwendig, wenn
  • für die Präsentation eines Produktes ein Entgelt gezahlt wurde;
  • oder auf den Inhalt Einfluss genommen wurde oder eine Publikationspflicht bestand;
  • oder das Produkt werblich im Mittelpunkt steht;
  • oder das überlassene Produkt (bzw. der Wert seiner Nutzung) mehr als 1.000 Euro wert ist.
• Keine Werbekennzeichnung ist notwendig
  • bei selbst erworbenen Produkten, wenn kein Entgelt für deren Präsentation geleistet wurde;
  • bei ungefragt zugesendeten Produkten, die sachlich vorgestellt und abgebildet, also nicht werblich angepriesen werden.
  • bei Ausstattung mit Equipment, Kleidung oder Accessoires, die nicht werblich hervorgehoben werden;
  • wenn keine inhaltlichen Vorgaben gemacht wurden, kein Entgelt für die Präsentation des Produktes bezahlt wurde, das Produkt nicht im Mittelpunkt steht und dessen Wert bei dauerhafter Überlassung, bzw. der Wert seiner Nutzung bei vorübergehender Überlassung, weniger als 1.000 Euro beträgt.
• Arten der Werbekennzeichnung:
  • „Werbung, Anzeige“ ist immer sicher.
  • Einleitende Texthinweise „Wir haben das Produkt kostenlos erhalten“ oder „Wir wurden finanziell unterstützt“ sind ebenso sicher.
  • Bei journalistisch-redaktionellen und fernsehähnlichen Angeboten sind die obigen Hinweise zu empfehlen.
  • Für fernsehähnliche Videos gelten spezielle Regelungen für Product Placement und Sponsoring
  • „Sponsored by“, „Gesponsert“ sind bei übrigen Inhalten (z.B. Influencer-Postings) ein wirtschaftlich vertretbarer Mittelweg.
  • „Ad“, „Powered by“ werden von Medienanstalten bei übrigen Inhalten für zureichend gehalten, bergen aber höhere Risiken.
• Bei Facebook müssen die Regeln für Branded Content beachtet werden. Werbung für Dritte ist nur auf verifizierten (blauer Haken) Seiten und Profilen erlaubt und muss besonders gekennzeichnet werden.
• Bei Gewinnspielen gelten die obigen Regeln, wenn gesponserte Gewinne besonders werblich hervorgehoben oder in Videos häufiger als zweimal erwähnt werden.
• Als Rechtsfolgen drohen Abmahnungen mit Kosten von bis zu 2.000 Euro (wahrscheinlicher) und Bußgelder (unwahrscheinlicher). Bei Wiederholung drohen Vertragsstrafen.
• Unternehmen wird empfohlen eine Kennzeichnungspflicht mit Influencern vertraglich zu regeln.

Was ist Schleichwerbung?

Schleichwerbung ist ein Oberbegriff für die werbende Darstellung oder Erwähnung von Unternehmen, Produkten oder Dienstleistungen, bei denen der Werbezweck nicht erkannt werden soll. Das heißt, Schleichwerbung ist die Täuschung der Verbraucher über die Werbeabsichten und ist in diversen Gesetzen, wie dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) oder dem Telemediengesetz (TMG) sowie dem Rundfunkstaatsvertrag (RfStV) verboten.

Was zunächst einleuchtend klingen mag, ist recht kompliziert, denn die Frage, ob eine Täuschung vorliegt, hängt von vielen Faktoren ab. Im Wesentlichen setzt das Vorliegen von Schleichwerbung bei Facebook die folgenden 3 Punkte voraus:

• Ein Beitrag erweckt den Anschein neutral, also wirtschaftlich nicht beeinflusst zu sein.
• Tatsächlich ist das Beitrag jedoch durch wirtschaftliche Zuwendungen motiviert.
• Die wirtschaftliche Motivation ist für die Verbraucher nicht erkennbar.

Mit Verbrauchern sind dabei die durchschnittlichen Facebook-Nutzer gemeint, die mit einem Posting in Verbindung kommen. Das heißt z. B. dass bei Facebook-Seiten, die sich an minderjährige Nutzer richten, die Fähigkeit, Werbung zu erkennen, geringer ist, als bei Erwachsenen.

Im Folgenden erkläre ich, wie die obigen Punkte im Einzelnen zu beurteilen sind.

Wann liegt (k)ein Anschein der Neutralität vor?

Ein Nutzer wird nicht über den Werbecharakter getäuscht, wenn er von Anfang an davon ausgeht, dass die Inhalte werblicher Natur sind.

Ob z.B. eine Facebookpräsenz den Anschein der Neutralität erzeugt, muss im Einzelfall beurteilt werden. Als Richtschnur können die folgenden Beispiele dienen:

• Brand-/Corporate-/Unternehmen – In solchen Fällen erwarten die Nutzer werbliche Inhalte und es liegt kein Anschein der Neutralität vor. Wenn ein Nutzer die Facebook-Seite von Coca-Cola oder Mercedes abonniert, dann ist dem Nutzer klar, dass diese Facebook-Seiten Werbeflächen darstellen. Das bedeutet, wenn auf der Seite von Coca-Cola in einem Posting das Unternehmen McDonalds gelobt wird, dann ist das wirtschaftliche Motiv dieser Empfehlung erkennbar.
• Journalistisch-Redaktionelle Angebote – Aber auch Profile und Seiten von Unternehmen können einen Anschein der Neutralität erwecken. Das ist vor allem der Fall, wenn sie journalistisch-redaktionell sind, also das Ziel einer unabhängigen Berichterstattung und Meinungsverbreitung dienen (das gilt natürlich erst Recht, wenn sie tatsächlich wirtschaftlich unbeeinflusst sind). So ist auch die Facebook-Seite von Spiegel Online eine Brand Page im weiteren Sinne. Jedoch handelt es sich um die Page eines Verlages, dessen Ziel eine journalistische Information der Seiten-Abonnenten ist. Würde auf dieser Seite McDonalds gelobt, würden die Nutzer davon ausgehen, dass es sich um eine neutrale und wirtschaftlich unbeeinflusste Bewertung handelt.
• Prominente/Sportler/Influencer – Die Präsenzen von Prominenten, seien es Künstler, Sportler oder Webpersönlichkeiten, wecken im Regelfall den Anschein der Neutralität. In den meisten Fällen werden die Prominenten dort nicht nur beruflich präsentiert, sondern teilen persönliche Nachrichten mit und geben sich privat.
• Privatpersonen/Hobbyseiten/Vereinsseiten – Wenn schon die Onlinepräsenzen von Prominenten einen Anschein der Neutralität haben, dann gilt das erst Recht für alle anderen Personen, deren Hobbyseiten oder Seiten von nicht-wirtschaftlich agierenden Vereinen.
• Blogger – Blogger werden im Regelfall den Anschein der Neutralität vermitteln, sei es weil sie journalistisch-redaktionell, Prominente oder Privatpersonen sind. Außer wenn es sich um Betreiber von Corporate Blogs handelt und dies erkennbar ist.
• Als Werbung gekennzeichnete Accounts – Der Anschein der Neutralität besteht auch dann nicht, wenn eine Onlinepräsenz generell als ein Werbeangebot gekennzeichnet ist. Allerdings müsste dies an jeder Stelle des Accounts erkennbar sein. In einem Blog kann ein solcher Hinweis z.B. im Kopfbereich sinngemäß stehen „Dieses Blog und seine Inhalte sind werblicher Natur„. Allerdings ist ein derartiger Hinweis bei Facebook oder Instagram nicht möglich, da dort Beiträge einzeln in den Timelines der Nutzer auftauchen. Ein auf der Profilseite platzierter Hinweis ist in einzelnen Beiträgen nicht zu sehen und ist damit wirkungslos.

Praktisch ist nur bei als solche erkennbaren Unternehmenspräsenzen kein Anschein der Neutralität vorhanden. In allen anderen Fällen muss damit geprüft werden, ob ein Werbehinweis erforderlich ist.

Wann ist eine Werbekennzeichnung erforderlich?

Ein Werbehinweis muss in fast allen Fällen erfolgen. Das liegt daran, dass bei Onlinemedien nicht erst Werbung (d.h. Absatzförderung und Imagepflege), sondern jedwede kommerzielle Kommunikation erkennbar sein muss (§ 6 TMG). Kommerzielle Kommunikation liegt fast immer vor, wenn Unternehmen oder Freiberufler irgendwie Vorteile genießen, oder wie es im Gesetz heißt:

„kommerzielle Kommunikation [ist] jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt.“

Eine kommerzielle Kommunikation liegt daher vor, wenn auch nur einer der folgenden Fälle zutrifft (mit Produkten sind nachfolgend nicht nur Sachen, wie z.B. Kosmetika oder Geräte gemeint, sondern auch andere Leistungen, wie z.B. Hotelübernachtungen, Filme, Reiseveranstaltungen oder Erwähnungen des Unternehmens selbst):

• Entgelt – Wenn ein Entgelt dafür geleistet wurde, dass ein Produkt präsentiert wird, ist eine Kennzeichnung erforderlich. Mit Entgelt sind aber nicht nur Geld, sondern auch Sachzuwendungen gemeint. Z.B. könnte ein Hersteller Produkttestern Rabatte auf seine Produkte gewähren.
• Einflussnahme auf den Inhalt – Wenn Vorgaben für die Art der Darstellung oder des Ergebnis eines gestellten Produktes gemacht wurden, ist eine Kennzeichnung erforderlich. Das gilt auch, wenn z.B. Bilder, Texte oder Textteile vorgegeben werden. Auch die Pflicht einen Beitrag überhaupt posten zu müssen, führt zu einer Kennzeichnungspflicht.
• Gestelltes Produkt steht werblich im Mittelpunkt – Wenn das Produkt, um das es geht, werblich in den Mittelpunkt gerückt wird, ist eine Kennzeichnung erforderlich. Damit sind insbesondere Tests von Produkten erfasst, bei denen keine sachlich-neutrale Auseinandersetzung mit dem Produkt erfolgt, sondern ein Influencer z.B. nur die Vorteile anpreist. Dagegen stehen Produkte nicht im Mittelpunkt, wenn sie nur am Rande auftauchen, wenn z.B. eine Prominente eine Uhr trägt oder in einem Hotel kostenlos untergebracht sind, das Hotel aber nur „im Hintergrund“ ihres Urlaubsberichts auftaucht. Auch eine sachliche Auseinandersetzung mit einem Produkt im Sinne eines neutralen Produkttests stellt keine werbliche Hervorhebung dar.
• Wert des gestellten Produktes beträgt mehr als 1.000 Euro – Auch wenn das Produkt nicht werblich im Mittelpunkt steht (bei fernsehähnlichen Medien spricht man vom „Product Placement“, bzw. „Produktplatzierung“ oder „Produktgestellung“), aber sein Wert mehr als 1.000 Euro beträgt, dann liegt eine Kennzeichnungspflicht vor. Werden mehrere Produkte von einem Hersteller/Anbieter gestellt, müssen sie zusammengerechnet werden. Bei Produkten, die nur vorübergehend überlassen werden, kommt es auf den Wert dieser Überlassung an (z.B. bei einem Auto wäre zu fragen, ob der typische Mietpreis für die Dauer der Überlassung mehr als 1.000 Euro betragen würde).

Wann ist eine Werbekennzeichnung nicht erforderlich?

Es bleiben nur wenige Fälle, in denen keine Kennzeichnungspflicht erforderlich ist, obwohl darin fremde Produkte auftauchen:

• Das Produkt wurde selbst erworben und auch dessen Präsentation wurde nicht entlohnt – Wer von sich aus fremde Produkte anpreist ohne dafür wirtschaftlich motiviert worden zu sein, muss natürlich keine Werbehinweise platzieren.
• Das Produkt wurde zwar gestellt, aber es wurden kein Entgelt für dessen Präsentation bezahlt, es wurden keine inhaltlichen Vorgaben gemacht, das Produkt steht nicht werblich im Mittelpunkt und sein Wert bei dauerhafter Überlassung, bzw. der Wert seiner Nutzung bei vorübergehender Überlassung betragen weniger als 1.000 Euro – Es handelt sich z.B. um Fälle, in denen z.B. ein Smartphone für ein paar Tage überlassen, aber nicht in den Mittelpunkt gestellt, sondern einem objektiven Test unterzogen wird. Dann ist keine Kennzeichnung erforderlich. Auch wenn das Smartphone nur schlicht „nebenbei“ erwähnt oder abgebildet wird, dann ist eine Kennzeichnung nicht erforderlich. Das gilt jedoch nur, wenn der Wert des Produktes, bzw. seiner Nutzung 1.000 Euro nicht überschreitet.
• Das Produkt wurde ohne Anfrage von einem Unternehmen gestellt und wird nicht werblich angepriesen – Viele Unternehmen senden z.B. Testprodukte an Bloggerinnen zu, ohne dass diese darum gebeten haben. Wenn die Testprodukte anschließend sachlich vorgestellt oder getestet, bzw. abgebildet werden (also nicht wie in einem Werbespot werblich angepriesen werden), ist ein Werbehinweis nicht erforderlich.
• Ausstattungshilfen – Vor allem Influencer werden schon desöfteren z.B. durch die Stellung von Equipment, Kleidung und Accessoires unterstützt. Wenn diese Produkte im Hintergrund bleiben und z.B. nicht anhand ihrer Logos oder Markennamen erkennbar sind, ist kein besonderer Hinweis erforderlich. Dann ist erst Recht ein Hinweis auf diese Ausstatter am Ende eines Videos oder in seiner Beschreibung, auch unter Nennung der Marken oder Einblendung von Logos zulässig (z.B. „Kleidung: H&M, Kameraequipment: Sony XYZ-2000“).

Ich schließe mich jedoch der etwas milderen Ansichten (wie sie z.B. von den Landesmedienanstalten vertreten wird) und meine, dass sachliche Produkttests, die weder durch Geld noch inhaltliche Vorgaben beeinflusst wurden und die Vorteile unter 1.000 Euro liegen, keiner Kennzeichnung bedürfen. Dasselbe gilt auch, wenn dieser Wert nicht überschritten wird und Produkte ohne besondere Hervorhebung z.B. auf Aufnahmen von Influencern auftauchen.

Aber Achtung, es gibt Juristen, die meinen, dass auch in solchen Fällen, d.h. bei jeglicher Art kostenloser Produktüberlassung, auch unter 1.000 Euro eine Kennzeichnungspflicht vorliegt. Wer also auf Nummer Sicher gehen will, dem empfehle ich jedwede Art der Präsentation von fremdem Produkten zu kennzeichnen (oder einen Mittelweg zu gehen und die Grenze für sich z.B. bei 500 Euro anzusetzen).

Die Frage, wie eine Werbekennzeichnung aussehen muss, ist mindestens genauso unklar, wie die Frage, ob sie erfolgen muss. Ich empfehle dabei entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zwischen journalistisch-redaktionellen, fernsehähnlichen und übrigen Angeboten zu unterscheiden.

Wie muss eine Werbekennzeichnung bei journalistisch-redaktionellen Angeboten aussehen?

Journalistisch-redaktionell bedeutet, dass Meldungen, Inhalte oder Informationen gesichtet, bewertet in einen Kontext gebracht werden, dies planmäßig sowie regelmäßig erfolgt und eine Einflussnahme der Öffentlichkeit beabsichtigt ist. Damit sind nicht nur Verlagsangebote gemeint. Auch Blogs oder Facebook-Präsenzen können journalistisch-redaktionell sein.

Geht es aber eher um die typische Selbstdarstellung, wie sie Prominente- oder Privatpersonen online pflegen und aus eigenem Alltag berichten, liegen noch keine journalistisch-redaktionellen Angebote vor. Das gilt auch, wenn dort Meinungen zum Weltgeschehen geäußert werden.

Bei journalistisch-redaktionellen Angeboten empfehle ich die folgende Kennzeichnung:

• Werbung, Anzeige, Advertorial – Diese Kennzeichnung ist sicher.
• Einleitende Texthinweise – Wird zu Anfang eines Beitrags auf die Umstände der Produktgestellung hingewiesen, so steht dies einem „Werbung“-Hinweis gleich. Solche Hinweise können z.B. wie folgt lauten „Ich habe diese Reise kostenlos erhalten“ oder „Dieser Beitrag ist in Zusammenarbeit mit X entstanden, wofür ich eine finanzielle Zuwendung erhalten habe“ oder „Ich habe das Produkt kostenlos erhalten und die verwendeten Bildaufnahmen stammen vom Hersteller.„. Es ist dabei unschädlich, wenn zugleich gesagt wird „Ich bin dadurch jedoch in meiner objektiven Meinung nicht beeinflusst worden.„
• Sponsored by, Gesponsert, Powered by, Partner von, Ad – Ich empfehle diese Begriffe nicht zu verwenden. Der Grund ist, dass bei einer Gleichstellung mit der „traditionellen Presse“, die Gerichte auch bei den Kennzeichnungspflichten eine Gleichstellung vornehmen. Der Grund liegt darin, dass solchen Angeboten besonders vertraut wird und das Vertrauen in eine neutrale und objektive Berichterstattung besonders geschützt werden muss (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG). Auch die bisherigen Entscheidungen sprechen dafür (LG München, 31.07.2015 – 4 HK O 21172/14 zu „Sponsored by“ bei einem journalistischen Onlinenagebot, BGH, 06.02.2014 – I ZR 2/11 zu „Sponsored by“ bei Printwerbung). Allenfalls bei dem deutschsprachigen „gesponsert“ könnte man noch überlegen, ob der moderne Nutzer die Begriffe anders versteht. Da „Sponsoring“ jedoch gesetzlich für eine bestimmte Art der Rundfunkfinanzierung steht (§ 8 RfStV), befürchte ich, dass Gerichte sich da nicht werden überzeugen lassen.

Wie muss eine Werbekennzeichnung bei fernsehähnlichen Videos aussehen?

Bei Videos die fernsehähnlich sind greifen, wie bei journalistisch-redaktionellen Angeboten besondere Regeln des Rundfunkstaatsvertrages (§ 58 Abs. 1 S. 1 RfStV). Es ist gesetzlich nicht definiert oder sonst festgelegt, wann ein Video fernsehähnlich ist. Dabei muss man bedenken, dass das Gesetz bei fernsehähnlichen Videos die gleichen Maßstäbe wie bei journalistisch-redaktionellen Inhalten anlegt, d.h. von einer ähnlichen Beeinflussung der Öffentlichkeit ausgeht.

Daher gehe ich von der „Fersehähnlichkeit“ nicht bei kurzen Stories bei Instagram und kurzen Livevideos aus, die man als „Video-Schnappschüsse“ bezeichnen würde. Bei typischen YouTube-Videos, die mehre Minuten dauern und eine gewisse geplante Struktur aufweisen, würde ich dagegen eine „Fernsehähnlichkeit“ annehmen.

Bei Videos die fernsehähnlich sind, empfehle ich die folgende Kennzeichnung:

• Werbung, Anzeige – Diese Kennzeichnung ist sicher.
• Product Placement – Wenn das Produkt nicht werblich im Mittelpunkt des Videos steht und keine inhaltlichen Vorgaben gemacht wurden, dann reicht eine Einblendung „Produktlatzierung“. Nach den für Fernsehsendungen aufgestellten Regeln, müsste der Hinweis ca. 3 Sekunden am Anfang und Ende des Videos stehen. Dazwischen kann die Einblendung zu einem „P“ schrumpfen (nach der hier vertretenen Ansicht ist der Hinweis aber nur dann erforderlich, wenn das Produkt mehr als 1.000 Euro wert ist).
• Gesponsert von, Sponsored by – Der Begriff Sponsoring bedeutet gem. § 8 RfStV, dass ein Video oder ein Kanal finanziell durch ein Unternehmen unterstützt wird, jedoch ohne Einflussnahme auf die Inhalte, die Produkte oder das Unternehmen nicht werblich herausgestellt werden. In solchem Fällen muss ein Hinweis auf das Sponsoring am Anfang und Ende erfolgen. In diesem Fall ist der Begriff „Gesponsert von“ in jedem Fall zulässig und m.E. gilt das auch für „Sponsored by“. Ebenso gut können sprachliche Hinweise auf das Sponsoring am Anfang und Ende des Videos erfolgen.
• Einleitende Texthinweise – Auch bei Videos kann man zu Anfang auf die Umstände der Produktgestellung hinweisen, z.B. durch Aussagen wie „Ich habe dieses Produkt kostenlos erhalten“ oder „Dieser Beitrag ist in Zusammenarbeit mit X entstanden, wofür ich eine finanzielle Zuwendung erhalten habe„. Es ist dabei unschädlich, wenn zugleich gesagt wird „Ich bin dadurch jedoch in meiner objektiven Meinung nicht beeinflusst worden.“ Also genauso wie bei redaktionell-journalistischen Inhalten.
• Sponsored by, Gesponsert, Powered by, Partner von, Ad – Auch hier gilt das zu redaktionell-journalistischen Inhalten gesagte. D.h. die Begriffe dürften von Gerichten nicht als hinreichend betrachtet werden. Das gilt hier vor allem, weil „Sponsored by“ und „Gesponsert“ gesetzlich für die o.g. Fälle des Sponsorings vorgesehen sind.

Wie muss eine Werbekennzeichnung bei allen anderen Inhalten aussehen?

Für alle anderen Inhalten, wie z.B. einzelne Postings, Bilder oder kurze Videos existieren keine konkreten Vorgaben. Das ist ein Unterschied zu journalistisch-redaktionellen und fernsehähnlichen Inhalten. Daher meine ich, dass die Anforderungen an die Kennzeichnung in diesen Fällen geringer sind.

• Werbung, Anzeige – Diese Kennzeichnung ist sicher.
• Einleitende Text-/Worthinweise – Was bei redaktionell-journalistischen und fernsehähnlichen Inhalten zulässig ist, ist es erst Recht bei übrigen Beiträgen. Wer also schreibt „Dieses Produkt habe ich kostenlos von X erhalten„, ist auf der sicheren Seite. Die Hinweise „Ich wurde unterstützt von“ oder „Danke an X“ sind dagegen weniger sicher, da sich aus ihnen der finanzielle Aspekt nicht ergibt.
• Sponsored by, Gesponsert – Ich selbst (wie auch die Landesmedienanstalten) halte diese Begriffe für ausreichend. Die Gerichte störten sich zwar bei journalistisch-redaktionellen Angeboten an der englischen Wortwahl, aber m.E. sind diese Begriffe online gängig. Es gibt jedoch Stimmen, die es anders sehen. Das vor allem, weil diese Begriffe auch verwendet werden, um bei Facebook und Instagram Beiträge zu kennzeichnen, die gegen Entgelt besonders hervorgehoben sind. So könnten Nutzer bloß denken, dass z.B. Geld an Facebook bezahlt wurde, um einen neutralen Beitrag hervorzuheben. Aber anderseits sind diese Plattformkennzeichnungen optisch immer besonders gekennzeichnet und damit m.E. hinreichend von Werbehinweisen der Nutzer unterscheidbar.
• Powered by, Partner von, Ad – Diese Hinweise werden von den Landesmedienanstalten für zulässig gehalten. Ich bin der selben Ansicht, denke jedoch, dass Gerichte es durchaus anders sehen könnten. Daher halte ich diese Hinweise für viel risikoärmer als gar keine, würde dann aber eher ein „Sponsored by“ empfehlen.

Wo und wie müssen die Werbehinweise platziert werden?

Generell gilt, dass Werbehinweise am Anfang von Beiträgen platziert werden müssen. Bei einem Video, bei dem das präsentierte Produkt die ganze Zeit im Mittelpunkt steht und kein Fall des Product-Placement vorliegt, sogar während der ganzen Zeit.

Im Übrigen gilt:

• Am Anfang oder am Ende – Generell sollten Werbehinweise am Anfang von Artikeln, Beiträgen oder Videos auftauchen. Hinweise am Ende halte ich allenfalls bei Blogbeiträgen für zulässig, bei denen Produkte getestet werden, dafür kein Entgelt gezahlt wurde und nicht auf den Inhalt Einfluss genommen wurde.
• „Product Placement“-Hinweis in Videos – In diesem Fall sollte der Hinweis „Unterstützt durch Produktplatzierung“ am Anfang und Ende für drei Sekunden auftauchen und dazwischen Verkürzt als ein „P“-Zeichen.
• Werbehinweis in Videos – Videos die sich zentral einem Produkt widmen und einer Kennzeichnung bedürfen, müssen den Werbehinweis während der gesamten Zeit einblenden (man kann auch wie bei Fernsehsendungen den Hinweis „Dauerwerbesendung“ oder „Werbesendung“, bzw. „Werbevideo“ einblenden). Alternativ ist eine mündliche Einleitung zu Anfang und Ende des Videos möglich. Wird das Produkt nur an einer Stelle vorgestellt, können diese Hinweise auf diese Stelle beschränkt werden, müssen aber deutlich erkennbar sein.
• Hashtags – Werden die Hinweise als Hashtags platziert, dann dürfen sie nicht in der „Hashtagwolke“ untergehen. D.h. ein zwischen einem Duzend Hashtags versteckter „sponsored“-Hinweis dürfte den deutschen Richtern nicht genügen. Hier sollte das Sponsored als erstes Hashtag in der Hashtagwolke auftauchen.
• Mouse-Over – Hinweise, die erst dann erscheinen, wenn man z.B. ein (i)-Icon mit der Maus überfährt, gelten für Gerichte als nichtexistent. Der Grund ist, dass solche Hinweise z.B. auf Mobilgeräten kaum in Erscheinung treten, da man nicht „mal eben“ drüberfährt.
• Sternchenhinweise – Wenn der erläuternde Hinweis optisch nicht direkt in der Nähe des gekennzeichneten Inhalts steht (d.h. erst durchs Scrollen erreicht werden kann), dann gilt dasselbe wie bei Mouse-Over-Hinweisen, da ein Sternchen selbst nicht auf Werbung hindeutet.
• Beschreibungstexte zu Videos oder Bildern – Sofern die Videos oder Bilder nur mit den Beschreibungstexten angezeigt werden (wie z.B. bei Instagram), können die Werbehinweise in diesen platziert werden. Können die Inhalte jedoch, wie z.B. YouTube-Videos ohne den Beschreibungstext in eine Website eingebunden werden, wäre der Hinweis dort nicht ausreichend.

Gewinnspiele

Bei Gewinnspielen werden ebenfalls häufig Produkte verlost, die von Sponsoren gestellt werden. Auch hierzu gibt es keine Vorgaben, sondern nur die folgenden Faustregeln:

• Erwähnung im Rahmen des Gewinnspiels – Sofern lediglich auf den Gewinn hingewiesen wird, z.B. „Wir verlosen diese großartige eine Kamera des Herstellers X“, bedarf dies keiner besonderen Hinweise. Auch wenn der Gewinn angepriesen wird.
• Zusätzliche Präsentation des Gewinns – Wird das Produkt zusätzlich werblich hervorgehoben, dann kann ein Werbehinweis erforderlich werden. Das ist z.B. der Fall, wenn die verloste Kamera vorher im Rahmen eines Beitrags getestet wird. Dann müssen Sie die obigen Schritte prüfen (1. Anschein der Neutralität, 2. Ist eine Werbekennzeichnung erforderlich, 3. Wie ist die Werbekennzeichnung zu platzieren). In Videos gilt die Daumenregeln, dass ein Werbehinweis auch dann erforderlich ist, wenn das verloste Produkt häufiger als zweimal erwähnt wird.

Affiliate-Links

Erweckt ein Beitrag den Anschein der Neutralität, dann müssen die in dem Beitrag platzierten Affiliate-Links gekennzeichnet werden. Entweder kann der gesamte Beitrag mit „Enthält Werbelinks“ eingeleitet werden oder es müssen einzelne Links gekennzeichnet werden.

Ob statt des Begriffs „Werbelink“ auch der Begriff „Affiliate Link“ verwendet werden darf, ist nicht geregelt. Nach meiner Ansicht ist es ausreichend, da der Begriff sich in der Lebenswirklichkeit durchgesetzt und den meisten Nutzern bekannt ist.

Branded Content

Neben gesetzlichen Vorgaben, müssen auch die Plattformregeln beachtet werden. Bei Facebook sind es die „Facebook-Markeninhalte-Richtlinien“ für so genannten „Branded Content“. Die Regeln wurden hier bei Allfacebook vertieft erläutert, ich fasse sie daher kurz mit folgenden Fragen und Hinweisen zusammen:

• Erhalten Sie von einem Unternehmen/Brand ein Entgelt dafür, dass Sie einen Beitrag posten oder verlinken? – Wenn ja, dann müssen Sie die nachfolgenden Voraussetzungen für Branded Content beachten (Achtung, das gilt ebenfalls für Unternehmenspräsenzen, auch wenn sie keinen Anschein der Neutralität erregen):
• Ist für Ihr Profil das Branded-Content-Tool freigegeben? Das Branded- Content-Tool steht derzeit zum einen Profilen und Seiten im Publisher (also dem Feld, indem Sie Postings eingeben) zur Verfügung, die mit einem „blauen Haken“ verifiziert sind. Zumindest Facebook-Seiten können sich seit dem April 2017 aber auch ohne eine solche Verifizierung um die Freischaltung des Branded-Content-Tools bewerben.30 Falls Ihnen das Branded-Content-Tool nicht zur Verfügung steht, dann ist das Posting unzulässig, d.h. Sie dürfen es weder auf Ihrer Facebook-Seite noch auf Ihrem persönlichen Profil veröffentlichen.
• Beachten Sie die Inhaltsvorgaben – Neben der Frage des „Ob“, gibt Facebook auch viele Vorgaben für das „Wie“ von Branded Content. So dürfen z.B. Profil- und Cover-Bilder nicht für Werbezwecke Dritter verwendet werden und Videos dürfen keine Pre-Roll-, Mid-Roll- oder Post-Roll-Werbeanzeigen oder Banner enthalten.
• Ausnahme „Stand alone“-Facebook-Ad – Die vorgenannten Beschränkungen für Branded Content gelten nicht, wenn Sie den Beitrag als eine Facebook-Ad im Werbeanzeigenmanger publizieren. In diesem Fall taucht der Beitrag nicht auf Ihrer Facebook-Seite auf, sondern nur als Facebook-Ad angezeigt (allerdings sind dann weiterhin die Werberichtlinien zu beachten).
• Zwickmühle – Wenn z.B. ein Influencer ein Bild posten möchte, auf dem sie gegen Entgelt ein Produkt präsentiert, dann müsste sie es als Werbung kennzeichnen. Kennzeichnet er es als Werbung, hat jedoch kein verifiziertes Profil oder keine verifizierte, bzw. freigeschaltete Seite, dann ist der Rechtsverstoß gegen die Richtlinien für Branded Content offensichtlich. Meldet jemand das Bild, kann es schnell gelöscht werden. Verzichtet sie auf die Kennzeichnung als Werbung, dann sinkt die Gefahr der Löschung erheblich (d.h. die Gefahr wegen Verstoßes gegen Branded Content erwischt zu werden). Aus diesem Grund verzichten viele auf den Werbehinweis, verstoßen damit aber zu gleich gegen die gesetzliche Werbekennzeichnungspflicht. Angesichts der bisher geringen Folgen für derartige Gesetzesverstöße, ist diese Wahl zumindest nachvollziehbar.

Rechtsfolgen bei Verstößen

Verstöße gegen die gesetzlichen Verbote von Schleichwerbung können von Mitbewerbern oder klagebefugten Organisationen (z.B. Verbraucherschutzzentralen) mit folgenden Konsequenzen abgemahnt werden:

• Auflagen/Bußgelder der Medienanstalten – Bisher sind die Medienanstalten eher zurückhalten und wirken aufklärend und hinweisend. Dennoch könnten Sie z.B. Kennzeichnungsauflagen  oder Bußgelder bis zu 50.000 Euro verhängen.
• Abmahnung gegen Verfasser, Agentur oder Unternehmen – Sowohl diejenigen, die werbliche Inhalte nicht hinreichend kennzeichnen, als auch deren Auftraggeber, können abgemahnt werden (s. § 8 Abs. 2 UWG). In der Regel werden die Unternehmen abgemahnt, da diese in der Regel solventer sind und dem Image weniger schaden, als z.B. gegen Influencer selbst vorzugehen.
• Unterlassungserklärung und Vertragsstrafe – Im Fall einer Abmahnung muss eine Unterlassungserklärung abgegeben werden, aus der sich ergibt, dass in einem erneuten Fall von Schleichwerbung eine Vertragsstrafe fällig wird (die ca. 3.000 bis 5.000 Euro betragen kann).
• Rechtsanwaltskosten – Die Abgemahnten müssen die Kosten der Abmahnung tragen, welche bei ca. 1.000 Euro liegen werden. Ferner kommen noch die Kosten des eigenen Anwalts hinzu, die ähnliches betragen werden. Geht der Fall vor Gericht, können sich die Kosten vervierfachen.
• Streitigkeiten und Schadensersatzansprüche unter den Beteiligten – Je nach vertraglicher Konstellation, können die Abgemahnten von ihren Vertragspartnern Ersatz der ihnen entstandenen Kosten verlangen (z.B. Unternehmen von der Agentur und diese von dem Influencer). Dazu mehr in der Risikoeinschätzung.

Risikoeinschätzung und Praxistipps

Nachdem Sie die obigen Ausführungen gelesen haben, werden Sie vielleicht verstehen, warum es so viele Fälle von (möglicher) Schleichwerbung gibt. Es ist ein großer Graubereich, der für Marketingzwecke genutzt werden kann und wird.

Umgekehrt hört man wenig von Abmahnungen oder gar Gerichtsurteilen und Bußgeldern. Dies hat die folgenden Gründe:

• Risiken für Abmahnende – Die unklare Rechtslage und fehlende Kenntnis, ob Entgelte geflossen sind, bringen auch Risiken für die Abmahnenden mit sich.
• Offenhalten von Optionen – Viele Unternehmen möchten die bestehenden Grauzonen selbst nutzen und wollen keine „Gegenabmahnungen“ riskieren.
• Abmahnungen bleiben geheim – Abmahnungen werden selten an die große Glocke gehängt und oft unter Ausschluss der Öffentlichkeit geregelt.
• Milde der Medienanstalten – Medienanstalten agieren bisher eher aufklärend, anmahnend und sanft lenkend. Bußgelder werden dagegen so gut wie nie verhängt.

Zusammenfassend halte ich die Gefahr von Abmahnungen derzeit (noch) für gering. Nach meiner Erfahrung erfolgen sie auch nur, wenn auf Kennzeichnungen insgesamt verzichtet wird. Solche Fälle sind meistens eindeutig und bergen für Abmahnende kaum Risiken. D.h. es besser einen „Sponsored“-Hinweis zu platzieren (auch wenn manche es für unzureichend halten), als gar keinen Werbehinweis.

Ferner empfehle ich Unternehmen oder Agenturen Kennzeichnungs-Vorgaben an Influencer zu machen und ihnen z.B. Best Practices aufzuzeigen. Wenn die Influencer jedoch gegen die Vorgaben verstoßen, kann das Unternehmen trotzdem abgemahnt werden. Das Verschulden ist bei der Haftung für Beauftragte irrelevant (§ 8 Abs. 2 UWG). Jedoch sinkt die Gefahr fehlender Kennzeichnung durch die Hinweise und auch etwaige Schadensersatzansprüche können so eher geltend gemacht werden.

Es gibt natürlich viele Unternehmen und Agenturen, die eine Kennzeichnung explizit nicht wünschen. In solchen Fällen können die Verträge wegen des Verstoßes gegen das Gesetz nichtig sein. Sollten Influencer z.B. abgemahnt werden, müssen sie ihre Kosten in der Regel zumindest zum Teil selbst tragen. D.h. wer einen Rechtsverstoß erwägt, sollte zumindest die im vorstehenden Abschnitt genannten Rechtsfolgen wirtschaftlich einkalkulieren.

Fazit

Marketing ist ein Kopf-an-Kopf-Rennen, bei dem oft diejenigen das Rennen um die Aufmerksamkeit gewinnen, die sich mehr trauen und auch Wege beschreiten, die andere scheuen. Das bedeutet nicht, dass Sie das Recht klar und eindeutig missachten sollten.

Nimmt Schleichwerbung überhand, ist mit härterem Durchgreifen seitens der Mitbewerber bzw. klageberechtigter Organisationen und sogar härteren Gesetzen zu rechnen.

Zudem sollten Sie bedenken, dass plumpe Schleichwerbung neben rechtlichen Folgen auch einen Image-Schaden nach sich führen kann, wenn diese den Nutzern sauer aufstößt.